Recuperação de Créditos Fiscais - PIS e COFINS

1) INCONSTITUCIONALIDADE DA AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS:

A Lei Complementar nº 70/91 instituiu a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, sendo uma ‘contribuição social paga pelo empregador’ sobre o ‘faturamento mensal’.

Porém, em 1998, foi editada a Lei nº 9718 que alargou a base de cálculo da COFINS para equiparar ‘faturamento’ à ‘receita bruta’, ou seja, conceituou faturamento como sendo todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Já a contribuição ao Programa de Integração Social - PIS foi instituída pela Lei Complementar nº 07/70, e também possui como base de cálculo o ‘faturamento’, e sofreu as mesmas conseqüências com o alargamento desta base de cálculo através da edição da Lei Ordinária nº 9718/98.

O conceito de ‘faturamento’ e ‘receita bruta’ é o grande celeuma jurídico da questão, tendo sido tal modificação legal declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal.

Assim, através das medidas judiciais cabíveis, é possível ao contribuinte promover o recolhimento do PIS e da COFINS apenas sobre o faturamento, que consiste na receita decorrente de vendas e serviços; bem como recuperar os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS dos últimos 05 anos.

2) EXCLUSÃO DO ICMS/ISS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS

Além da Lei nº 9718/98 ter ampliado a base de cálculo do PIS e da COFINS, o parágrafo único do artigo 2º da Lei Complementar nº 70/91 obriga os contribuintes a incluir o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS na base de cálculo das contribuições, ou seja, a LC nº 70/91 entende que toda receita da pessoa jurídica é faturamento, excetuadas aquelas referentes ao parágrafo único do artigo 2º. E se o ICMS não está previsto entre as exceções do parágrafo único, ele também faz parte do faturamento (mesmo tratamento se aplica ao ISS).

Esta inconstitucionalidade ainda está sendo discutida no STF, tendo o Relator do processo, Ministro Marco Aurélio de Mello, votado pela inconstitucionalidade da inclusão.

Assim, através das medidas judiciais cabíveis, é possível ao contribuinte assegurar o recolhimento do PIS e da COFINS com exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo; bem como recuperar os valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS ou ISS dos últimos 05 anos.

3) INCONSTITUCIONALIDADE DA INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DA COFINS IMPORTAÇÃO E DO PIS IMPORTAÇÃO.

As contribuições sociais exigidas nas operações de importação estão constitucionalmente baseadas no artigo 195 da Constituição Federal, tendo sido instituídas através da Emenda Constitucional nº 42/2003.

O artigo 149 da CF/88 determina que a base de cálculo a ser utilizada em tais contribuições é o valor aduaneiro. Porém, a Medida Provisória nº 164 de 29 de janeiro de 2004, que disciplinou a COFINS e o PIS/PASEP Importação (sendo convertida na Lei nº 10865/2004) ‘alargou’ a base de cálculo destas contribuições, pois em seu artigo 7º define o valor aduaneiro como sendo aquele ‘que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições’.

Assim, através das medidas judiciais cabíveis, é possível ao contribuinte importador promover o desembaraço aduaneiro de seu bem com a incidência do PIS/PASEP E COFINS Importação sobre a base de cálculo determinada na Constituição Federal, qual seja, o valor aduaneiro, afastando-se da base de cálculo o valor devido a título de ICMS, bem como os próprios valores relativos as contribuições, uma vez que totalmente inconstitucionais.